충남지역과 신도시 지역 등에서 토지 보상이 많이 이루어지고 있다. 공익적인 사업을 위하여 타인의 토지를 강제수용하는 토지 보상 제도는 점차 발전하여 적정한 보상이 자리를 잡아가는 현상으로 발전하였다. 과거의 시세 대비 반값 보상은 요즘에는 찾기 힘들다. 보상액의 기준이 되는 감정평가액의 산정에 있어서 그 밖의 요인 등을 통하여 시세 보정을 적정하게 하고 있기 때문이다.

그럼에도 불구하고 도로의 보상에는 많은 문제를 갖고 있다. 가장 큰 문제는 관례화된 화체이론의 적용을 통하여 감정평가를 한다는 점이다. 화체이론을 적용하여 평가하게 되면 1/3 혹은 1/5로 토지가치가 감소하게 된다. 여기에 해당되면 토지 소유자는 눈물이 난다.

화체이론의 화체(化體)란 化는 변화하다. 體는 형체를 말한다. 도로의 토지가 화체한다는 것의 의미는 토지는 사용 가치와 교환가치가 있다. 사용 가치는 토지를 개발이나 임대 등을 통하여 수익을 올리는 가치를 말한다. 반면, 교환가치는 매매의 실익이다. 소유권이 바뀌는 것이 교환이다. 여기서 도로의 사용 가치는 아주 커서 불특정 다수가 많이 이용하더라도 별다른 비용을 지불하지 않고도 이용할 수 있다.

도로 토지의 교환가치도 그 자체로는 별로 효용이 없지만, 인근의 토지에는 효용을 높여주게 된다. 이와 같이 주변의 인근에 있는 토지가치를 높여주는 역할에 기여하는 현상을 토지 보상에서 화체이론이라고 한다. 도로는 그 자체로 큰 효용이 있는 게 아니라 다른 토지와 연결될 때만 사용가치가 커지므로 인근의 보상평가와 도로의 보상을 같게 하면 2중으로 평가하게 된다하여 사도법상의 사도에서는 1/5로 감액평가하고. 사실상 사도에는 1/3로 감액 평가하는 제도이다.

​그러나 이러한 화체이론은 꾸준히 분쟁이 발생하고 있다. 이유는 간단하다. 화체이론의 배경에는 낮은 감정으로 보상하고자 하는 의도가 있기 때문이다. 그 이유는 법률적으로 찾아볼 수 있다.

도로는 공도와 사도로 구분된다. 공도는 공공이 소유권을 갖고 있으므로 보상에 문제점이 없다. 문제는 사도의 문제이다. 사도법에의 사도 역시 큰 문제는 없다. 1/5로 감액되고 전형적으로 화체이론이 적용되지만 사도법의 테두리에 들어와 있기 때문이다.

항시, 분쟁의 소지는 사실상 사도에서 발생한다. 화체이론을 적용하여 1/3로 인근의 보상가 보다 감액된다. 토지소유주는 도로는 무슨 도로, 그냥 길을 내서 내가 편하게 쓰고 있을 뿐인데 라고 생각한다. 반면에 감정평가사는 사실상 도로로 판단하여 감액하여 보상가를 산정하는 경우가 많다. 여기서 분쟁이 발생한다.

사실상 사도라 함은 사도법상의 사도외의 도로(공도와 예정공도를 제외한다)로서 토지소유자

가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없거나 제한하는 것이 현저히 곤란한 도로로 다음 각호의 하나에 해당하는 도로를 말한다.

①. 도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로

②. 건축법 제35조의 규정에 의하여 건축허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고한 도로

③. 도로개설 당시의 토지 소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로

④. 기타 배타적 사용수익권이 없는 도로이다.

①∼④사실상 사도의 중요한 쟁점은 타인의 통행을 제한할 수 없거나 제한이 현저한 도로를 기준으로 한다.

통행의 제한 여부의 분쟁은 그대로 화체이론의 한계에서 발생한다. 화체이론은 도로 보상 규정의 이론적 근거로 하기에는 다음과 같은 문제점이 있다.

첫째, 도로가 인근 토지에 기여하는 가치는 도로와 인근토지의 상황에 따라 매우 다양하다.

사실상 도로 인근의 토지를 평가함에 있어서 사실상 도로의 영향으로 토지가치가 높아졌다고 보는 것은 단순 변수만을 고려하고 있다고 볼 수 있다. 다양한 변수가 고려되어 토지의 가치가 반영되어 가치가 형성되었음에도 단순 변수인 도로로 인한 평가한다는 화체이론은 신뢰도가 낮아진다.

둘째, 도로가 도로를 개설한 인접지 소유자의 토지가치에만 기여하는 것이 아니라 주위의 다른 토지 가치에도 상당한 기여를 한다는 점이다. 이러한 토지의 가치에 대하여 화체이론으로 감액 평가한다면 토지가치의 형성 요인을 반영하지 못하게 된다. 따라서 화체이론의 획일성을 벗어나서 정량화된 지표의 구체화가 필요하다.

셋째, 인접지에 기여한 가치만으로 화체된 가치를 판단하면 도로가치를 저평가하는 것이 될 것이며 인근 토지에 기여한 가치는 현실적으로 측정하기 곤란하다.

넷째, 도로 보상 규정이 ①호의 도로 외에 ②호의 도로를 사실상의 사도로 규정함으로써 화체이론으로 설명할 수 없는 도로의 감액평가를 인정하고 있다는 것이다. 화체이론의 적용의 대상이 아님에도 화체이론을 적용하여 도로 보상을 관행적으로 해본 것은 시급한 개선 사항이다.

분쟁이 많은 것은 ①도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로는 자기의 토지의 편익에 의한 경우에는 내 토지에서 나만의 사용 가치를 높이기 위함이다. 과수 수확을 위하여 과수 수확로를 사실상 사도로 인정하는 것은 법적인 요건에도 충족되지 않는다. 토지의 편익보다는 과실의 편익을 위한 것이기 때문이다.

사실상 도로든 공도든 사도법상 도로든 도로의 기본은 불특정인 다수가 이용할 수 있고 토지소유자의 의사로 차단이 불가능한 경우에 해당 된다. 이를 배타적 사용수익권이 없거나 제한됨으로 발생하는 공익적 희생을 희생에 희생을 강요하면 안된다.

최근의 대법원 판례는 ‘어느 토지가 시행규칙 제26조 제2항 제1호에 규정된 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’에 해당하려면, 토지 소유자가 자기 소유 토지 중 일부에 도로를 설치한 결과 도로 부지로 제공된 부분으로 인하여 나머지 부분 토지의 편익이 증진되는 등으로 그 부분의 가치가 상승됨 으로서 도로 부지로 제공된 부분의 가치를 낮게 평가하여 보상하더라도 전체적으로 정당보상의 원칙에 어긋나지 않는다고 볼 만한 객관적인 사유가 있다고 인정되어야 하고, 이는 도로개설 경위와 목적, 주위 환경, 인접 토지의 획지 면적, 소유관계 및 이용 상태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다(위 2011두7007 판결 등 참조).라고 판시하고 있다.

그리고 토지보상법 시행규칙 제26조 2항 2호 도로에 대해서는 타인의 통행을 제한하는 것이 ‘법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른’ 도로도 포함하여 법률상의 제한 외에 사실상의 현저한 곤란함도 인정하고 있다.

대법원의 판례나 도로 보상에 대한 사실상 사도에 관한 문제는 다양한 변수의 종합으로 형성된 토지의 가치를 화체이론의 획일적 적용은 이제는 지양되어야 한다. 다양한 토지가치가 반영되어 투명성 있는 감정평가가 감정평가업계에 절실하다. 도로는 법률상 혹은 사실상의 지위가 매우 다양한 것이 현실이다.

그럼에도 불구하고 도로에 대한 보상규정은 사도와 공도 그리고 사도법상의 사도와 사실상의 사도로 개념구분을 하고 인근 토지의 1/5, 1/3 및 정상 평가로 획일화하여 평가하도록 하고 있다. 이는 감정 평가 이론에 근거한 것이 아니라 법적 성격에 따른 분류에 근거한 것이라 할 수 있다.

따라서 감정평가이론에 부합하는 사도법상 사도와 사실상 도로의 도로 보상평가제도의 구축이 절실하다.